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Nomeação Tardia, Posse Precária e Fato Consumado
Base normativa
| Conteúdo | |
|---|---|
| CF 37 I-II | Acessibilidade + concurso público |
| CF 37 §6 | Responsabilidade civil do Estado (fundamento invocado nos pedidos indenizatórios) |
| CF 5 XXXV-XXXVI | Inafastabilidade + segurança jurídica |
| Lei 8.112/90 arts. 13-15 | Posse e exercício |
STF Tema 671 (RE 724.347): indenização por nomeação tardia
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|---|---|
| Tese | "Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante." |
| Julgamento | Plenário, 26/02/2015, redator para o acórdão Min. Roberto Barroso |
| Fundamento | Remuneração pressupõe serviço prestado; indenizar sem trabalho geraria enriquecimento sem causa; o litígio judicial é risco inerente ao certame |
| Exceção | Arbitrariedade flagrante da administração (ex.: descumprimento de ordem judicial, litigância meramente procrastinatória, má-fé), demonstrada no caso concreto |
STF Tema 454 (RE 629.392): efeitos funcionais retroativos
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|---|---|
| Tese | "A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação." |
| Julgamento | Plenário, 08/06/2017 |
| Alcance | A retroação da data da nomeação (para fins de posicionamento) não carrega promoções/progressões hipotéticas, que dependem de efetivo exercício, avaliação e interstício |
STF Tema 476 (RE 608.482): teoria do fato consumado
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|---|---|
| Tese | "Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado." |
| Julgamento | Plenário, 07/08/2014, rel. Min. Teori Zavascki |
| Consequência | Revogada a liminar, o candidato não aprovado deve ser desligado; o decurso do tempo em posse precária não convalida a investidura |
| Distinção admitida | O STJ, em juízo de retratação, admite distinguishing em situações excepcionais consolidadas por longuíssimo decurso de tempo (ex.: mais de 20 anos de exercício desde a posse liminar, AREsp 883.574-MS), inclusive para contagem de tempo para estabilidade |
Efeitos da investidura judicializada
| Plano | Regime |
|---|---|
| Efeitos funcionais (antiguidade, posicionamento na carreira) | A decisão judicial pode retroagir a data da nomeação para fins de classificação/antiguidade, mas sem promoções/progressões hipotéticas (Tema 454) |
| Efeitos financeiros | Sem remuneração nem indenização pelo período não trabalhado (Tema 671), salvo arbitrariedade flagrante |
| Contribuição previdenciária/tempo | Sem efetivo exercício não há, em regra, cômputo de tempo de contribuição do período anterior à posse |
| Posse precária cassada | Desligamento (Tema 476); os valores recebidos pelo trabalho efetivamente prestado não são restituíveis (contraprestação por serviço), diferentemente de parcelas recebidas sem trabalho por força de tutela revogada |
Devolução de valores e boa-fé
| Hipótese | Saída |
|---|---|
| Remuneração pelo período efetivamente trabalhado sob liminar depois cassada | Não se devolve: houve contraprestação do serviço |
| Pagamento por interpretação errônea da lei pela administração | Irrepetível (Tema 531 STJ: boa-fé e falsa expectativa de definitividade) |
| Pagamento por erro operacional ou de cálculo | Devolução, salvo boa-fé objetiva comprovada (Tema 1.009 STJ, skill própria) |
Aplicação prática
| Hipótese | Saída |
|---|---|
| Candidato nomeado por ordem judicial pede vencimentos desde a data em que "deveria" ter sido nomeado | Improcedente (Tema 671), salvo prova de arbitrariedade flagrante |
| Administração descumpre reiteradamente ordem judicial de nomeação e nomeia anos depois | Possível exceção do Tema 671: indenização mediante prova da arbitrariedade |
| Nomeação retroativa por sentença + pedido de progressões desde a data retroagida | Improcedente (Tema 454) |
| Candidato reprovado no psicotécnico toma posse por liminar; liminar cassada 6 anos depois | Desligamento (Tema 476); sem devolução da remuneração do período trabalhado |
| Posse precária com mais de 20 anos de exercício e situação consolidada | Análise excepcional de distinguishing (STJ, AREsp 883.574-MS) |
| Candidato aprovado dentro das vagas não nomeado no prazo de validade | Direito à nomeação (Tema 161 STF, coberto na skill de concursos CF 37); a indenização pela demora segue o Tema 671 |
| Preterição arbitrária com contratações precárias | Tema 784 STF (skill de concursos CF 37) para o direito à nomeação; efeitos financeiros retroativos seguem os Temas 671/454 |
Casos correlatos
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|---|---|
| Tema 161 STF | Direito subjetivo à nomeação dentro das vagas (referência) |
| Tema 784 STF | Preterição arbitrária e imotivada (referência) |
| Tema 1.347 STF | Adiamento de prova na pandemia sem dever de indenizar (skill própria, que também tabela o Tema 671) |
| Tema 1.009 STJ | Reposição ao erário e boa-fé (skill própria) |
| SV 43 STF | Vedação de provimento derivado sem concurso |
Erros a evitar
- Não deferir indenização automática pela demora na nomeação: a regra do Tema 671 é a improcedência, e a exceção exige arbitrariedade flagrante provada;
- Não conceder promoções/progressões fictas ao nomeado com eficácia retroativa (Tema 454): progressão pressupõe exercício e interstício reais;
- Não aplicar a teoria do fato consumado para manter candidato não aprovado empossado por liminar cassada (Tema 476); o distinguishing é excepcionalíssimo e ancorado em décadas de consolidação;
- Não determinar a devolução da remuneração do período efetivamente trabalhado sob decisão precária: trabalho prestado afasta a repetição;
- Não confundir o direito à nomeação (Temas 161/784) com os efeitos financeiros retroativos da nomeação judicializada (Temas 671/454): o reconhecimento do primeiro não implica os segundos;
- A retroação de efeitos funcionais limita-se ao posicionamento/antiguidade quando determinada; não gera férias, 13º ou contribuições do período não trabalhado;
- Não tratar a mera demora administrativa ou a sucumbência judicial da administração como arbitrariedade flagrante: litigar com base em interpretação razoável do edital não configura a exceção.